在历史的法律与当下的政治之间梅因印度实践的_青年与社会杂志社投稿

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在历史的法律与当下的政治之间梅因印度实践的

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作为英国历史法学的先驱，梅因在其1861年出版的学术名著《古代法》中得出了一个传诵至今的经典结论:所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。根据梅因的法律社会学理论，这句话通常被理解为:一个社会只有不断突破源自于血亲关系、家族团体的身份桎梏，相应加强契约在调节社会关系中的作用，才能实现有效的进步。然而，当一年后（1862年）梅因受命管理印度法律事务时，他却通过对印度风俗习惯的亲身考察，从维护印度利益的立场上，给出了不能过快干预印度“身份社会”使其迅速“契约化”的判断。对前后这两种观点之间是否确实存在张力，有必要通过相关的理论梳理予以澄清。这或许能为我们进一步了解梅因的法学、社会学思想以及把握其学术研究方法提供帮助，从而给我们当下的学术研究乃至法律建设带来一些启发。

从身份到契约：法律/社会的演进趋势

“从身份到契约”这一理论公式，既常被学界用来指代梅因的法律演进观，也常常被视为一种关于社会演进的观点。这两种理解其实都是合理的，“法律演进”和“社会演进”可以看作“从身份到契约”这一过程性描述的一体两面。首先，梅因作为历史法学的代表人物，在对法律的历史进行纵向追溯时，难免要涉及到对特定社会因素的横向观察。其次，梅因作为一个具有强烈现实关怀精神的思想家，又始终坚守朴素踏实的治学风格，努力避免像其批判的自然法学派那样陷入封闭的空想，这使其在法学研究中始终保持了一种社会学的自觉。纵观《古代法》一书，对法律演进历程的阐释一直伴随着对社会的细致剖析。因此，为了对“从身份到契约”这一高度凝练的经典表述进行更全面、透彻的理解，不妨结合《古代法》第五章及其他章节的部分内容，分别从法律和社会两个层面分析其具体内涵。

就法律的层面而言，“从身份到契约”表述的是一个具有一定独立性以及自身历史进程的法律系统的运动规律。实际上，这一运动规律的得出恰恰是基于对罗马法演化过程的总结。从《古代法》第五章“原始社会与古代法”的结尾一段，我们可以较为清晰地感知到梅因的思考脉络：

“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动[1]。

“契约”一词从其诞生之初就是一个典型的法律术语，因此这里需要特别考察的主要是“身份”一词的具体意涵。梅因在此处所使用的“身份”一词是与罗马“人法”紧密相关的，换句话说，是有其特定的法律背景的。不过，对于这里的“法律背景”要采用一种更广义的理解，它不仅包括成文的法条、制度，也包含各种具有规范性质的、“控制着我们的行动”的习惯、道德乃至观念等。整个《古代法》第五章乃至前面的部分章节便是对这种法律背景的考察。当然，这种考察在第五章更加集中、突出。在这一章的开始，梅因首先通过对自然法思想流派的批判指出之前的法学研究都没有真正触及古代社会及法律的真实面目，因此在探讨法律的起源及基本原理时总是难得要领。进而，在毫不客气地表达了自己对当时“纯理论”式法学研究的不满之后，梅因指出了自己进行法学研究所依据的一种可类比于自然科学的基本原理：从最古老的社会中探寻法律规范的最初形式。我们可以从以下两个表述中对此进行把握：“如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中”；“现在控制着我们的行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来”2。秉着这种理论上的勇气和自信，梅因进行了艰辛的探索，并发现了早期社会中父权、家庭、宗族等在人身权、财产权等方面享有的优势地位，并进而相应地考察了妻、子、女、奴隶等弱势群体摆脱“身份”束缚的复杂过程。可以说，梅因所使用的“身份”这一概念指的就是法律上的“身份”，制度规定层面的“身份”，是一种由法律规范赋予的人格状态。